L’acquisita centralità della categoria della crisi ha modificato le funzioni e le finalità della disciplina dell’insolvenza. La legge fallimentare prendeva in considerazione l’insolvenza per disciplinarne le conseguenze. Il Codice della Crisi e dell’Insolvenza (CCII) prende in considerazione l’insolvenza per il pregiudizio che essa determina e detta un insieme di regole e misure per contrastarla o risolvere il pericolo. Secondo questa rinnovata prospettiva, non è sufficiente disciplinare, come fino ad ora è avvenuto, le conseguenze pregiudizievoli dell’insolvenza sul debitore, sui creditori, sugli atti pregiudizievoli, ecc. ma piuttosto è prioritario disciplinare gli strumenti per l’emersione tempestiva della crisi.
Il cambiamento di prospettiva sopra descritto è testimoniato anche dai nuovi obblighi introdotti dal CCII a carico dell’imprenditore individuale o collettivo di dotarsi di un assetto organizzativo adeguato alla natura ed alle dimensioni dell’impresa per la costante verifica dell’andamento della gestione e per la rilevazione tempestiva della crisi e della perdita della continuità aziendale, ciò anche attraverso gli specifici indicatori individuati dal codice stesso. A presidio della effettiva prevenzione e risoluzione della crisi è stata posta un’articolata disciplina contenuta nel capo III agli art. 25 octies Segnalazione dell’organo di controllo; 25 novies Segnalazione dei creditori pubblici qualificati; 25 decies Obblighi di comunicazione per banche e intermediari finanziari; art. 25 undecies Istituzione di un programma informatico di verifica della sostenibilità del debito e per l’elaborazione di piani di rateizzazione automatici.
Sono state poste le procedure di allerta e di composizione assistita della crisi, introdotte agli art. 12 che suppliscono alla mancata tempestiva iniziativa dell’organo amministrativo della società e costituiscono il motore propulsivo con cui viene assicurata l’emersione della crisi, anche in presenza di un negligente comportamento del debitore. A tal fine il codice della crisi identifica i soggetti obbligati ad esercitare il controllo e attribuisce agli stessi compiti nuovi, da attuare mediante il ricorso a diversi strumenti tra i quali assume rilevanza la segnalazione cui ricorrere per esercitare un richiamo del debitore e, se necessario, per costringerlo a rispettare l’obbligo di prevenire e risolvere la crisi. La segnalazione svolge, nello stesso tempo, una funzione di deterrenza per il debitore e di supplenza della mancata iniziativa di quest’ultimo. L’attivazione spetta agli organi di controllo societari (art. 25octies) ed ai creditori pubblici qualificati (art. 25novies).
Gli obblighi di segnalazione delle banche
Anche le banche e gli intermediari finanziari di cui all’art. 106 sono chiamati a contribuire ai compiti dell’organo di controllo. Essi sono obbligati a dare notizia a quest’ultimo, secondo quanto previsto dal quarto comma dell’art. 14 CCII, delle comunicazioni effettuate al cliente in ordine alle variazioni o revisioni o revoche degli affidamenti. Questa informativa consente all’organo di controllo di completare il quadro informativo già acquisito all’interno della società con quello esterno, relativo alla capacità del debitore di acquisire o mantenere linee di credito. Tale previsione amplia significativamente il compendio di elementi che debbono essere presi in considerazione dagli organi di controllo nella costante valutazione dell’andamento della società. In particolare, le comunicazioni delle variazioni o revisioni o revoche dei rapporti creditizi costituiscono il primo strumento per riscontrare la qualità del merito creditizio assegnato al debitore dalle banche.
Di questa circostanza queste sono o comunque debbono essere consapevoli. Il rapporto creditizio bancario svolge, infatti, la funzione di indicatore sintomatico della capacità di solvenza prospettica dell’impresa e le vicende modificative che investono il contratto bancario, si proiettano ben oltre le parti contraenti sino a costituire evidenza del livello di valutazione dell’affidabilità del debitore. Da questi elementi gli organi di controllo possono anticipatamente valutare la sostenibilità degli impegni assunti e delle iniziative intraprese dalla società, come pure il livello di fiducia da parte delle banche, e acquisire chiavi di lettura del deterioramento del quadro di disponibilità finanziaria. La previsione di un obbligo continuato per le banche di comunicare agli organi di controllo le modificazioni man mano occorse nel rapporto di credito fornisce a questi un ulteriore indicatore segnaletico, che va oltre la meccanica verifica di sostenibilità ma misura la disponibilità del sistema creditizio a sovvenire e assistere l’attività, costituendo così la principale sfera di valutazione esterna all’impresa.
Nello stesso tempo, allorquando la crisi si è manifestata, eventuali comportamenti abusivi delle banche, che contrastano con il dovere di valutazione del merito creditizio del sovvenuto e che si sostanziano nell’ingiustificata erogazione o mantenimento di linee di credito al di fuori dei presupposti del corretto esercizio del credito, non potranno essere ignorati dagli organi di controllo, che dovranno intervenire con le opportune segnalazioni all’organo amministrativo, anche in considerazione del rischio di concorrere con gli amministratori e con la banca nella responsabilità per il pregiudizio conseguente alla mancata prevenzione dell’insolvenza. Sotto altro profilo si potrebbe ritenere che profili di criticità possano riferirsi ai finanziamenti erogati e autorizzati prima della omologazione del concordato preventivo o di accordi di ristrutturazione dei debiti per i quali il beneficio della prededucibilità o dell’esenzione della revocatoria per i pagamenti o gli atti in esecuzione di un piano attestato, in presenza di gravi circostanze, può rivelarsi controvertibile.
L’art. 99, sesto comma CCII, esclude il beneficio della prededuzione quando congiuntamente il ricorso o l’attestazione contengano dati falsi ovvero omettano informazioni rilevanti o comunque il debitore abbia commesso atti in frode per ottenere l’autorizzazione e il curatore dimostri che il soggetto finanziatore fosse a conoscenza di tali circostanze al momento dell’erogazione; analogamente, l’art. 166, comma terzo lett. d) esclude l’esenzione dalla revocatoria se il finanziatore al momento dell’atto suscettibile di revocatoria fosse stato a conoscenza del dolo o colpa grave dell’attestatore o del debitore. Peraltro il ruolo del soggetto finanziatore è riconosciuto poi dal CCII anche in relazione al debitore consumatore nell’ambito della ristrutturazione dei suoi debiti.
